[經濟日報/記者蔡穎青/綜合報導]

公司董事之任免，攸關公司治理結構之穩定與股東權利之實質行使。針對這一點，由《當代法律》雜誌主辦的「金融業董事資格規範之適用探討:監理權限與正當程序之平衡」研討會，日前於政大公企中心登場，邀集學者與實務工作者深度對話，多位與會者並就監理權限之行使方式，向主管機關提出制度面建言，吸引線上、線下約500人參與。

柔性監理方式 應有相應程序保障

首場「公司法與銀行法交織下的董事資格限制-判決確定原則之規範意涵與適用界限」主持人當代法律社長賴劍毅表示，董事解任對公司經營影響重大，尤其金融機構具有高度公益性，因此，我國公司法、銀行法都有明文規定。然而，主管機關可能在判決確定前，以行政溝通等柔性勸導、道德勸說方式，使董事萌生辭意。由於主管機關有監理權，換言之，對該董事來說，相關勸說是難以承受的重中之重。在某程度上，甚至可能影響董事憲法基本權。

此外，賴劍毅指出，行政溝通、道德勸說，外觀雖不像行政處分，但實質可能像行政處分，因此，判決確定前，主管機關到底什麼時候可以介入？界限在哪裡？值得各界深入探討。

報告人臺北大學法律學院教授兼院長郭大維針對判決確定原則之規範意涵與適用界限指出，依銀行法、金控法與公司法第30條並列比對，立法者與授權機關在設計金融負責人資格法制時，有意識地以「確定」作為資格喪失的統一發動節點。目的在於提供受規範者明確、可預期的資格判準。刑事訴訟法第154條第1項也載明，未證明有罪確定前，推定無罪。

郭大維提到，行政獨立認定固有其空間，但其射程仍應受限制，「裁量正當性不等於免除法律保留」，且對董事職位之限制，涉及當事人之工作權與財產權。依法律保留原則，對此等權利限制須有法律或法律明確授權之命令為依據。縱於判決確定前確有監理必要，主管機關可資運用手段，應優先選擇干預較小者。

綜上所述，郭大維表示，我國金融業受高度監理，董事會組成直接影響金融機構之經營，因此，我國公司法與銀行法就董事資格之消極要件，設有相應規定。此外，因金融業具公益性與制度穩健性，確有授予主管機關較高裁量空間之正當性基礎。然而，為符合正當法律程序與比例原則要求，任何對人民權利之限制，縱以柔性監理方式為之，仍應有明確法律授權與相應之程序保障。

判決確定原則 防止失格效果發生

關於美國聯邦政府對於銀行家的免職權限，與談人國立中正大學法律系副教授洪令家指出，美國經歷了很久的爭論，在1933年國會正式立法賦予聯邦政府對於銀行不適任人員免職的權限，但這樣免職的權限，在此三十年間卻鮮少被使用。

洪令家表示，依美國學者對聯邦政府的免職令實證研究中可看出，美國FED對銀行人員免職原因通常是貪污盜竊，而非管理失職，在190份免職命令中，僅有3份涉及監管失職。

洪令家直言，隨著受全球銀行控制的子公司翻倍，非傳統銀行業務已成為現代銀行業務的主流，使金融監管的工作如美國學者所言「如同在抓抹油的豬」，面對日趨龐大的金融機構運作，針對失職個人的監理工作也會愈發困難。

與談人常和法律事務所所長許博森表示，銀行法、金控法、公司法三法並列比對，可看出三部法律及其授權子法，就刑事類消極資格之要件用語，均一致繫於「確定」之刑事結果。此外，當行政行為之效果，在實質上等同於對刑事追訴結果的預先實現，即以尚未確定的刑事指控本身作為否定資格之實質理由時，恐將無罪推定從純粹刑事訴訟原則，轉化為行政法上得資操作之射程判斷工具。

許博森說，依行政程序法第7條，應優先選擇：加強金融檢查、要求公司補正內部控制、命為資訊揭露等干預較小之手段。

博思法律事務所合夥律師孫丁君點出，判決確定，是刑事類消極資格的法定門檻，公司法第30條「當然解任」、銀行負責人準則第3條第2至6款「應予解任」，均以「確定」為要件，不能以偵查、起訴、或未確定判決代替。

「董事也是股東一票一票投出來的」，孫丁君強調，監理手段不是只有留任或去職，更有特定議案迴避、強化獨立監督、限制接觸特定業務／資訊…等多種方式，這也是對股東行使權力選出董事的尊重。

至於已有一審有罪判決、完整調查證據認定具體事實，只是尚未確定：「這份判決能不能作為第12款的證據材料之一」？孫丁君認為，可以作為線索或證據材料，但不能自足。主管機關應調查基礎事實，並給予當事人防禦機會，並說明措施為何與當前金融風險相稱。他強調，「判決確定原則，不是讓監理完全失能，而是防止國家以概括條款或非正式手段，預先實現須待判決確定才發生的失格效果」。

以指導之名、行處分之實、恐架空憲法第16條訴願權與訴訟權
規制性干預 應受法律拘束

「董事權益之程序保障與救濟機制:從金管會道德喊話的法律界限談起」主持人中信金融管理學院教授/中國文化大學法律學系兼任教授何曜琛表示，上場次提到的判決確定是法條明文規定的，是一條不可跨越的界線。此外，他提出三點看法，一、判決確定，不是指第一審而已，而是終局確定判決，二、道德勸說是不是已經達到一種行政權，甚至達到一種實質的行政處分？三、如果董事不是自願辭職，有什麼程序上或救濟上可以提供給當事人？

道德喊話 不能迴避法律界限

『具實質規制效果的道德喊話，不能以「行政指導」之名迴避法律界限』報告人東吳大學法學院教授兼教務長蕭宏宜表示，否則恐有以指導之名、行處分之實，甚至架空憲法第16條訴願權與訴訟權。

其中，蕭宏宜特別提到，「自願」辭職，真的自願嗎？如果拒絕將招致不利後果時，「自願」辭職實與受命去職無異，其中介環節不足以阻斷法效果之歸屬。退步言之，規制性干預仍應受法之拘束。

蕭宏宜說，美國聯邦法上免除銀行負責人職務是採嚴格正式程序，德國銀行法第 36 條明定聯邦金融監理署得以行政處分請求解任經營者並禁止執行職務，受處分人得循行政爭訟救濟，歐盟則將經營階層適格性審查程序化，非司法審查化外之地。

蕭宏宜認為，具規制效果之道德喊話應評價為受法律拘束之「其他公權力措施」，於嚴格要件下得評價為事實上行政處分。就救濟而言，制度上可以考慮明定對負責人人事之干預手段應以書面為之並附理由，準用行政程序法第102條給予陳述意見機會；明確化非正式監理措施之爭訟途徑，承認受影響董事得提起確認違法或除去結果之訴；就涉及特定人刑事未決事項之對外發言，建立恪守無罪推定之自律準則。

「金融監理之權威，不應繫於監理者的眉毛，而應繫於法律的界限」。蕭宏宜強調，道德喊話若有其治理功能，亦唯有在法治國之上，始能兼顧監理實效與董事權益之程序保障。

建立程序基準 禁止事前實質責難

與談人當代法律雜誌總編輯廖義銘表示，現代金融監理因風險傳遞迅速，行政機關常透過新聞稿、警示與約談等「道德喊話」進行實質管理。行政指導形式上接近《行政程序法》§165不具法律強制力之行政指導，然因金融業者高度依賴商譽，面對監理機關喊話，因排斥機制與後續檢查壓力，實質上難以拒絕。

對此，廖義銘建議，應建立喊話作業程序基準，制定明確發動要件、事實基礎要求、對象選擇標準與語言強度分級，減少任意性。嚴格區分「風險提醒」與「責任認定」，調查完成前，禁止事前為實質責難。強化理由提示與事後更正機制，若事後查明業者無違法，機關應公開發布澄清，回復業者商譽。

廖義銘強調，語言也是權力，行政語言尤其如此。法治國之任務，不僅限制有形強制，亦包括辨識並規範以柔性、道德性語言出現的實質支配。

與談人輔仁大學法律學院教授吳盈德表示，「未達法定解任」與「完全不能介入」之間，可能需要中間制度。建議將「監理疑慮」程序化，而非以媒體喊話或無留痕約談取代正式制度。依美國、德國與歐盟經驗共同指向：非正式監理不是法外空間。

吳盈德指出，董事辭職可能來自監理壓力，也可能來自董事會的獨立治理判斷。主管機關如果直接促使辭職，不等於要求公司董事會進行適格性治理評估。且董事一旦離職，兩三年後的勝訴常已不足以回復權益。制度設計不應只問「可否提告」，更應問「如何避免非正式壓力造成不可逆的人事結果」。

吳盈德建議，應讓監理彈性與正當程序可以同時存在，同時，法律界限也不應使金融監理失去必要彈性；關鍵在於程序化、書面化、可救濟。

求取真正衡平 監理措施回歸法制

與談人常盈國際法律事務所所長/陽明交通大學科技法律學院兼任副教授許慧瑩肯定報告人報告及與談人意見，奠基於前面討論多以人權保障為重要剖析面向，許慧瑩另闢蹊徑從主管機關面向剖析本議題，與前面人權保障論述交相輝映。主管機關若能落實對董事資格權益之正當法律程序保障，更能強化管制正當性。

首先，她點出，主管機關落實董事資格權益正當法律程序保障係行政行為恪遵憲法關於金融機構之正當程序保障要求，司法院大法官釋字第488號解釋、釋字第675號解釋對於金融監理之正當法律程序保障要求均值得主管機關列入行政行為依憲法、依法行政之重要依據。並且，採道德勸說仍有惹人非議之空間；然若董事資格有機會經法院審查，則是經司法審查之裁判結論。

再來，許慧瑩說，以過去重要案件判決為例，董事為了將來若有資格爭議時可有有利之舉證，將有動機更加落實主管機關要求之內控制度；況且，即使賦予董事資格權益之正當法律程序保障，從過往多起重要案件，董事即使全力救濟至終審判決，也未必能成功保留董事資格。主管機關只要合憲依法行政，再次獲得法院審判之肯定結論，亦可期待。

綜合上述，許慧瑩表示，主管機關落實董事資格權益正當法律程序保障，並非只是保障董事個人資格權益之人權保障，更是使政府行政行為合憲與合法，且因程序保障使主管機關免受非議，可以進一步強化主管機關之威信及優化金融監理。

該研討會於多場次深度交流後落幕，綜觀各場次討論，與會學者及實務工作者的立場相當一致：金融監理固有其必要，惟監理權限之行使，必須恪守法律界限與正當程序，不容以道德喊話等非正式手段迂迴為之。多位與會者並提及，此類喊話與勸說實務上常僅透過電話等口頭方式進行，未留書面紀錄，當事人事後難以舉證救濟。

主辦單位當代法律雜誌表示，期盼透過本次研討會凝聚各界共識，並向主管機關嚴正呼籲：具實質規制效果的道德喊話，應受法律拘束，勿再以喊話取代法定程序，讓監理回歸法制、書面留痕，在監理實效與董事權益之間，求取真正的衡平。